UNA CONVERSACIÓN SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Israel Leonardo Patzi Condori
Universidad Mayor de San Andrés
En agosto del presente año, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación de México público “Concepciones diversas sobre los
derechos humanos: Garantismo vs. Deliberativismo”[1]
que transcribe la conversación sostenida entre Luigi Ferrajoli y Roberto
Gargarella a través de Zoom en el mes
de febrero de 2021[2].
Las posiciones de Ferrojoli y Gargarella
representan dos concepciones que en la actualidad tiene vida y consecuencias
inmediatas sobre nuestros ordenamientos jurídicos. Es una obligación de todo
defensor de Derechos humanos leer sus obras y matizar sus posiciones con
nuestro contexto, toda vez que formamos parte del constitucionalismo
democrático. En ese sentido, el título ya ilusiona una discusión sustantiva
llena de modelos teóricos, argumentos, algo de retórica que anime el espíritu y
mantenga la guardia alta (en el buen sentido de la expresión). Por
consiguiente, en lo que sigue escribiré algunas impresiones del texto que
podría ayudarnos a iniciar o continuar el debate sobre los fundamentos de los
Derechos humanos.
La presentación de Lugi Ferrojoli se centra en
una descripción de su pensamiento sobre los derechos fundamentales,
llamativamente a espaldas de la extensa bibliografía del discípulo de Nino. Reflexiona
sobre la subordinación de los poderes público y privado a los derechos
fundamentales y hace hincapié en el poder privado toda vez que vivimos en un
mundo con “poderes salvajes”; tambien señala que el significado histórico que
cobro el término “garantismo”, como modelo de Derecho y sistema político, de
subordinación a la ley y como límite de regla de mayoría para con los derechos
fundamentales; estos últimos –para Ferrajoli– forman parte de una “esfera de lo
indecidible”; tambien es importante su reparación en la importancia de la
división de poderes y que los derechos sociales deben materializarse en instituciones
distintas al poder ejecutivo (la división de poderes fue pensada cuando no
existían tales derechos). Las garantías son importantes para los derechos
fundamentales ya que sin ellas serán derechos de papel, en consecuencia
–entiende Ferrajoli– el garantismo es la otra tarea del constitucionalismo.
Por su parte, Gargarella inicia su reflexión
con su forma de entender la democracia: una conversación entre iguales[3]. Contrario
a su interlocutor de manera esquemática va describiendo temáticas que pueden
hacer cotejo entre su pensamiento y el de Ferrajoli. Me centrare en lo que
considero el desacuerdo central y de importancia superlativa para Bolivia en
particular: Gargarella no cree que los derechos forman una “esfera indecidible”,
son creación humana que puede ser discutida en sus límites, alcances y
contenido. Esto implica que la democracia puede tocar esa “esfera indecidible”
y no solamente reservarse para los jueces (para el caso boliviano, para los magistrados
constitucionales). Gargarella reafirma su posición indicando que los derechos
son producto del debate democrático, en consecuencia, deben estar sujetos a una
conversación colectiva abierta. Sin embargo, entiende que por el diseño de nuestras
instituciones actuales no están preparadas para esta conversación sino para
desalentarla.
Ferrajoli replica al argentino con argumentos
a mi entender débiles pero fundamentadas mejor en sus obras (habría que
remitirse a ellas, sin embargo nos quedaremos con lo dicho en el evento). El
profesor italiano entiende que el “consenso de la mayoría no puede hacer
verdadero lo que es falso y falso lo que es verdadero”. No obstante, esta idea
puede ser objetada por la misma nota distintiva de las normas jurídica: ellas prescriben,
no son ni falsas ni verdaderas. Por otro lado, Ferrojoli entiende que las
garantías van en contrata de la omnipotencia de las mayorías que puede permitir
que una mayoría decida el destino de una persona. Sin embargo, Ferrajoli olvida
que una minoría –magistrados constitucionales– en muchos casos decide el
destino de la mayoría de manera arbitraria. A estas objeciones, Gargarella contesta
que su postura no implica que las mayorías puedan hacer lo que quieran. Existen
pre-condiciones de la democracia que al pensar en la modificación o cambios de
derechos tendrá que estar justificados. La decisión sobre estas modificaciones
tiene que resultar de un largo y profundo debate. Asimismo, Gargarella entiende
“todo lo que pensamos tiene que estar contextualmente revisado”, idea que da
apertura a nuestras sociedades latinoamericanas a conversar sobre el papel de
nuestros magistrados constitucionales con última palabra sobre los derechos:
¿hoy en día hasta qué punto es justificado que tengan esa atribución?
Por otro lado, algo importante que podríamos
llevar a nuestra discusión local, es la convención a la que llegaron los dos profesores
sobre la “elección directa de los jueces”. La misma no es una opción atractiva
ya que este órgano tiene otro tipo de legitimidad distinta a la legitimidad
política de los otros órganos del poder, esto podría producir “jueces de
partido o vinculados a los electores” (Ferrojoli) y tampoco hay mecanismos de
control de los compromisos políticos que pudieran hacer los jueces posterior al
día de la elección (Gargarella).
Como podrá advertir el lector, no existe un
ganador o un perdedor en este encuentro académico pero si las posturas
sostenidas por Gargarella fueron preparadas para tal ocasión y beneficio al
deliberalismo en su socialización. Por último, reparo en algo que Gargarella
menciono sobre las “abstracciones peligrosas” que nos puede ayudar en la
discusión boliviana. Entiende Gargarella que tales abstracciones como
“soberanía del pueblo”, “omnipotencia legislativa” y otros pueden generar un
temor ya que podría implicar incurrir en abuso e imposición de unos pocos y por
el contrario tendría que pensarse en una conversación entre iguales incluyendo
a los directamente afectados, entre otras pautas de deliberación. Esto nos permite
generar una interrogante para el foro
boliviano: ¿Desde la promulgación de la Constitución Política del Estado la
apelación al “guardián de la constitución” se ha vuelto peligrosa por dar lugar
a la imposición y abuso de unos pocos?
[1] El texto puede
descargar en el siguiente link: https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/default/files/Publicaciones/archivos/2021-09/Catedra%20de%20DH_Digital.pdf
[2] El mismo puede verse en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=8gFpc7kQE_Y
[3] Sobre esto quisiera hacer un comentario. El sintagma “conversación
entre iguales” tiene un problema de ambigüedad –creo consiente por el mismo
autor- de proceso y producto debido a su apelación en el discurso. La expresión
utilizada en el libro de referencia señala la “democracia en una conversación
entre iguales” incidiendo en el procedimiento y el “Derecho es una conversación
entre iguales”, expresión utilizada en su último libro “El Derecho como una
conversación entre iguales”, incide en un producto.
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